从司法裁判看无固定期限劳动合同的签订选择权
发布人：管理员 发布时间：2021-06-08 浏览次数：根据我国《劳动合同法》规定，订立无固定期限劳动合同的情形可分为三类，即“协商订立”、“应当订立”、“视为订立”。而在“应当订立”情形中，是否劳动者主张订立即订立？因相关规定并不明确，导致各地区司法裁判口径不一，上海的司法实践或有不同，赋予了用人单位订立的选择权。本文即从实务案例出发着重分析在“应当订立”情形下，无固定期限劳动合同的签订选择权，以便为法律适用提供参考。
01、“协商订立”、“应当订立”和“视为订立”的情形
（一）“协商订立”
《劳动合同法》第14条第2款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。……”
即在用人单位和劳动者协商一致的情形下，双方可以直接订立无固定期限劳动合同，无需满足其他条件。
（二）“应当订立”
《劳动合同法》第14条第2款规定：“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同
1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
上述三种情形即为“应当订立”的情形，同时亦是国家立法机关强制订立无固定期限劳，其次是第1种，第2种较为罕见。
（三）“视为订立”
《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”此即为“视为订立”的情形。
其中“协商订立”和“视为订立”的情形在实践操作中的规则均十分清楚，在实务中未带来操作上的疑问。而“应当订立”的情形往往伴随着“是否一定要订立”“用人单位是否有选择权”等诸多疑问，下面从实务案例出发，对“应当订立”情形中的第1种和第3种情形进行深入剖析。
02、“应当订立”情形中“连续工作满十年情形”的实务分析
案例1：（2017）沪01民终14021号 上海甲电子有限公司诉赵某劳动合同纠纷一案二审民事判决书
双方之间的劳动合同确实于2017年4月30日到期，然而，根据法律规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，当劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。现赵某在甲公司处连续工作满十年，且已经向甲公司提出续签无固定期限劳动合同的申请，故甲公司应和赵某续签无固定期限劳动合同。显然，甲公司以合同到期为由终止与赵某之间的劳动合同显然与法相悖，本院对此不予认同。
案例2：（2014）沪一中民三(民)终字第472号 徐某诉上海甲家俱有限公司劳动合同纠纷一案
法院认为：劳动合同法第十四条对无固定期限劳动合同的订立情形作了明确规定，其中一种情形为劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。可见，该种情形订立无固定期限劳动合同必须满足两个条件，一是劳动者在同一用人单位连续工作满十年，二是劳动者提出订立无固定期限劳动合同。本案中，徐某主张甲公司应当与其订立无固定期限劳动合同，应举证证明其符合上述两个条件。
第一则案例中，员工连续工作满十年、且已经提出续签无固定期限劳动合同申请的，用人单位终止合同被认定为违法终止；第二则案例中，法院观点明确指出劳动者需证明其满足连续工作满十年以及向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的两个条件，因其不满足上述条件，进而法院未支持其主张。
由两则案例的法院观点可知，当劳动者满足在用人单位连续工作满十年的条件时，要订立成无固定期限劳动合同，必须满足“劳动者主动提出”的条件。而在两项条件均满足的情况下，用人单位并无合同签订的选择权。
那么如果劳动合同期满，但因法定顺延事由如劳动者处于三期、医疗期，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，此时，劳动者提出续签无固定期限劳动合同的，用人单位是否有义务与劳动者续签无固定期限劳动合同？
对于该问题，《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第四条明确表明：“劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。……在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。”
上海的司法实践亦与上述观点相互印证，可见案例3：（2017）沪02民终1056号 朱某与上海甲出租公司汽车有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书
法院认为：我国劳动合同法规定，劳动合同期满的，劳动合同即行终止。本案中，朱某在2014年6月18日发生第二次工伤，2015年9月11日被认定为工伤九级，甲公司给予朱某12个月停工留薪期至2015年6月17日。2015年7月31日第三份劳动合同期满后，甲公司又给予朱某11个月医疗期，并将合同终止时间延长至医疗期结束。在朱某医疗期届满后的2016年7月29日，甲公司以“劳动合同终止和停工医疗期都已到期”为由终止劳动合同，符合法律规定。朱某声称其在甲公司工龄已满十年，公司应当在劳动合同到期后与其签订无固定期限劳动合同。由于朱某主张的工作年限中包含了法定顺延的期限,而合同期限顺延只是法律为了照顾劳动者的特殊情况，对劳动合同终止的时间进行了相应的延长。因此，在法定的顺延事由消失时，合同自然终止，甲公司据此终止双方的劳动合同并无不当。
03、“应当订立”情形中“两次固定期限情形”的实务分析
案例4：（2018）沪01民终2110号 郭某诉甲（上海）有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书
法院认为：从《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的文义看，系指：劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。换言之，用人单位应具备第三次续订劳动合同的意愿。本案中，双方于《中华人民共和国劳动合同法》施行后共计订立两份固定期限劳动合同，但后一份合同到期前，甲公司已经明确告知郭某不再续签，显见其不具有再次签订劳动合同的意愿，故郭某要求甲公司签订无固定期限劳动合同的要求，尚不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定。
案例5：（2018）沪01民终5527号 甲器（上海）有限公司诉向某劳动合同纠纷一案二审民事判决书
法院认为：就甲公司所述的双方合同到期前曾口头通知向某不续签劳动合同，甲公司并未提供相应证据予以证明，本院不予采信。且从2017年6月2日甲公司出具的解除劳动关系通知“甲公司未能与你就续签劳动达成一致”及一审庭审笔录来看，双方分歧主要在于签订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，双方均有意续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”规定，向某提出订立无固定期限劳动合同，甲公司续订劳动合同的，应当与其签订无固定期限劳动合同。
第一则案例中，在员工已与用人单位签订两次固定期限劳动合同的情形下，如要续签，用人单位应具备第三次续订劳动合同的意愿，因用人单位明确告知员工合同到期终止，而表明用人单位无续签意愿，即使劳动者主动提出续签，亦无法签订；在第二则案例中，因用人单位无证据证明其已告知劳动者不再续签合同，而现有证据表明用人单位具有续签劳动合同的意愿，进而认定用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同。
由两则案例的法院观点可知，当劳动者满足连续订立二次固定期限劳动合同应当签订无固定期限劳动合同的条件时，要订立成无固定期限劳动合同，还需要满足以下两个条件：
1、单位同意续签劳动合同；
2、劳动者主动提出。
可见，在该种情形下，上海市司法实践赋予了用人单位是否续签劳动合同的选择权，如果公司不同意续签劳动合同，则可以不签订无固定期限劳动合同。换言之，在此种情形下，用人单位有以下两种选择：
1、签订无固定期限劳动合同
2、不再续签，劳动合同期满终止
需要明确的是，除了用人单位的续签意愿外，如劳动者出现《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位亦可不与其续订劳动合同。即以下八种情形：
（1）严重违反用人单位的规章制度；
（2）在试用期间被证明不符合录用条件；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；
（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效；
（6）被依法追究刑事责任；
（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；
（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。
除了上述八种情形外，如果用人单位具有与劳动者续签劳动合同的意愿，在劳动者满足签订无固定期限劳动合同的条件，且劳动者主动提出签订的情况下，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。
实务拓展：如果用人单位与劳动者已经签订了固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同是否无效或者因劳动者反悔而不成立呢？
根据《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第四条第（二）款规定：“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。”
所以如果劳动者同意与用人单位续签固定期限劳动合同的，该劳动合同合法有效，劳动者不得要求用人单位重新签订无固定期限劳动合同。在该劳动合同期限届满时，如果双方不能就续订劳动合同达成一致的，合同期满终止。
参考案例6：（2017）沪02民终7770号项某与甲(珠海)科技有限公司上海分公司劳动合同纠纷二审民事判决书
法院认为：项某与甲上海分公司在2014年1月1日签订了期限为2014年1月1日至2016年12月31日止的劳动合同，且已经实际履行，应视为双方的真实意思表示。根据相关规定，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
04、结语
无固定期限劳动合同的签订问题一直是实务中争议多发的领域，由于《劳动合同法》相关规定并不明确，导致法官自由裁量权较大，各地区司法裁判口径不一，可能亦存在截然不同的意见，本文仅从当前上海市司法实践出发，希望可对实务操作提供一定借鉴。此外，与此关联的 “未签无固定期限劳动合同双倍工资的支付问题”亦需要用人单位、劳动者格外关注，后续就该问题将做进一步分析。
