借款合同

合肥建设工程律师:实际施工人可否直接起诉发包人主张工程进度款

发布人:管理员    发布时间:2022-05-21    浏览次数:
安徽晟川律师事务所 纪舸律师团队
一、问题的提出
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2021)第四十三条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
上述解释赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利。本文聚焦于该项权利的客体——工程价款,结合司法实践讨论在工程尚未完工、发包人与总包人尚未进行竣工结算的情形下,实际施工人能否起诉发包人主张工程进度款。司法解释对该问题未予明确,这实际是如何理解工程价款含义的问题。根据《建设工程价款结算暂行办法》[对建(2004)369号]第3条:“本办法所称建设工程价款结算,是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”可见,工程价款结算是指发包人和承包人在发承包合同中约定的合同价款及依据该合同约定对工程预付款、工程进度款、工程竣工价款进行结算所得的款项。一般工程建设周期长,耗用资金数大,为使施工单位在施工中耗用的资金及时得到补偿,需要对工程价款进行中间结算(进度款结算)、年终结算,全部工程竣工验收后应进行竣工结算。其中工程进度款是指在施工过程中,按逐月(或形象进度、或控制界面等)完成的工程数量计算的各项费用总和,即依据合同约定进行工程进度款结算。
从定义上看,发包人经中间结算拖欠总包人的进度款,属于可以被实际施工人主张的工程价款的范围,但由于实践中,实际施工人突破合同相对性条款的适用有着严格的限制条件,进度款结算与竣工结算又有结算范围、主体上的区别,工程进度款被成功主张需要符合什么条件需要结合司法实践进一步整理。
 
1、《建设施工合同解释一》第26条适用的前提是实际施工人首先向合同相对方主张权利
案名:肖金安、咸阳师范学院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
案号:(2018)最高法民申120号
法院观点:
该条(26)第一款应系原则性规定,即实际施工人应首先向合同相对方主张权利。本案中,肖金安与中厦西安分公司签订了《内部工程施工承包协议》,中厦西安分公司系肖金安的合同相对方,肖金安应首先向中厦西安分公司、中厦建设集团主张权利,在本案诉讼前肖金安亦一直向中厦建设集团、中厦西安分公司主张权利并提出诉请。该条第二款系规定的特殊情形,即只有在特定情形下,才准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼,且仅能主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。
 
2、《建设施工合同解释一》 第26条适用的前提是合同相对方有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形,且有证据显示发包人存在欠款
案名:尹宏、袁小彬建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号:(2017)最高法民终144号
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中,适用上述规定有严格的限定条件,只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款,也没有能力支付,而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用,发包人在未支付工程款的范围内,向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中,尹宏、袁小彬原则上应向转包方庆田公司主张工程款,其突破合同相对性原则行使诉权时,应提供证据证明发包人能源公司、团鱼山煤矿可能欠付庆田公司工程款,以及合同相对方庆田公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。
3、《建设施工合同解释一》第26条适用的前提是合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形,或有证据显示发包人存在欠款
案名:岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书
案号:(2015)最高法民申字第120号
1、实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向其合同相对方主张权利,这是实际施工人主张权利的主渠道,而不应直接向发包人(业主)主张权利。考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化,同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生,实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围,并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
2、具体到本案中,弘达路桥公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权,应证明其实际施工人地位,并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款,或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。
 
二、司法实践
在建设工程施工合同纠纷中,实际施工人依转包/违法分包合同已完工,向总包人主张权利无果,突破合同相对性向发包人主张工程进度款的案子并不多见,因为进度款的支付只是合同中的阶段性权利。一旦提起诉讼或仲裁,由于总包合同还没有履行完,发包人大可以以总包人非法转包/违法分包为由要求解除合同并进行竣工总结算,基本可以吞并进度款诉讼。笔者选取以下两个案例,主要目的在于论证实际施工人向发包人主张工程进度款理论上的可行性。
1、裁判要旨:违法分包人欠付实际施工人工程款,要求执行总包合同的进度款条款,但因上游施工合同均未结算,故对实际施工人要求发包人承担连带责任不予支持。
案例:海南泓淼装饰工程有限公司与海南汇晟装饰装修工程有限公司、河北双维集团有限公司海南分公司等建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
案号:(2021)琼民申46号
实际施工人泓淼公司主张“工程施工合同中,除了结算款外,还有预付款、进度款等,建设单位拖欠工程预付款、进度款也属于拖欠工程款。”、“即使双维公司及双维海南分公司与鼎泰公司未进行结算,鼎泰公司也拖欠进度款,也应在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担连带责任。”
法院观点:“鼎泰公司与双维公司至今未对双方之间的涉案建设工程进行结算,鼎泰公司是否拖欠双维公司的工程款及具体数额均无法确认。同时,双维公司与汇晟公司之间亦未对涉案工程的进行结算,双维公司是否拖欠汇晟公司的涉案工程款及具体数额亦无法确认。据此,原判以泓淼公司举证不能为由,判决驳回泓淼公司的请求双维公司、双维海南分公司、鼎泰公司对汇晟公司所欠其工程款承担连带责任的诉讼请求,并无不当。泓淼公司主张应当按照汇晟公司与双维公司以及双维公司与鼎泰公司之间合同价款、进度款支付的约定,结合工程款的支付情况,予以确定鼎泰公司拖欠双维公司工程款数额及双维公司拖欠汇晟公司工程款数额,并判决双维公司和鼎泰公司予以承担连带责任理由不能成立。”
2、裁判要旨:发包人欠付承包人进度款金额已经确定,此时实际施工人要求发包人承担连带责任,法院予以支持。
案例:吴德如、河南新长城建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号:(2021)豫04民终1197号
法院观点:“第五个争议焦点,舞钢闽商公司(发包人)应否承担责任。《解释(一)》第四十三条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓实际施工人,应当是最终实际投入资金、劳务等进行工程施工的民事主体,包含违法劳务作业分包合同的承包人,本案中吴某如实际组织人员施工,履行了新长城公司与舞钢闽商公司之间的部分合同事项,应为该规定中所列的实际施工人,故吴某某如有权向发包方舞钢闽商公司主张权利。生效文书已认定舞钢闽商公司欠付新长城公司工程进度款1449.8242万元,庭审中舞钢闽商公司及新长城公司均认可舞钢闽商公司未履行完毕生效文书所载义务,故舞钢闽商公司应在欠付建设工程价款1449.8242万元的范围内对吴某某如承担责任。舞钢闽商公司辩称不承担责任,缺乏事实和法律依据。”
由上可知,实际施工人主张发包人在欠付工程进度款范围内承担连带责任,除要求实际施工人首先向合同向对方主张权利、总包人无支付能力等基本限制条件之外,还要求发包人欠付的工程进度款依总包合同已经到期并经过结算。
三、概念延伸
与进度款结算相似的一个概念叫做施工过程结算,所谓施工过程结算,是指在工程项目实施过程中,发承包双方依据施工合同,对约定结算周期(时间或进度节点)内完成的工程内容(包括现场签证、工程变更、索赔等)开展工程价款计算、调整、确认及支付等的活动。自住建部《关于进一步推进工程造价管理改革的指导意见》首次提出“推行过程结算,简化竣工结算”以来,施工过程结算逐步推行。此后,为从源头缓解农民工工资拖欠问题,2016年《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》明确要求全面推行施工过程结算;为化解“结算难”症结,住建部也于2017年《关于加强和改善工程造价监管的意见》中再次提出要推行工程价款施工过程结算制度。2019年12月24日住建部发布《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》中提出,严格合同履约管理和工程变更,强化工程进度款支付和工程结算管理,招标人不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。
从周期来看,《建设工程价款结算暂行办法》规定的工程进度款结算方式包括按月结算与分段结算两种。施工过程结算的周期设定更为丰富,如重庆市规定施工过程结算周期可根据建设工程的主要特征、施工工期,按工程主要结构、分部工程或施工周期(月、季、年等)进行划分。另外部分地方还在施工过程结算的周期设定中强化了工程结算的时效性,如山西省要求结算周期应按月或分段划分,但分段划分结算周期最长不得超过三个月。从程序来看,《建设工程价款结算暂行办法》规定的工程进度款结算程序强调承包人的主动性,应当由承包人按照合同约定的方法和时间,提交已完工程量的报告、提出支付工程进度款申请。施工过程结算则赋予了发包人结算权利以贯彻施工过程结算的强制性,如山西和广东都明确:承包人未在约定期限内提交施工过程结算报告,发包人有权根据已有资料自行开展过程结算。
对比可知,施工过程结算制度将造价管理贯穿于施工全程,促使对工程变更、现场签证、索赔等引起价款调整的诸多因素及时调查,并及时转移、分担、防范和化解工程造价风险。有了该制度的保障,拖欠工程款和拖欠农民工工资问题能够得到有效破解,实际施工人也不必以突破合同相对性的艰难路径寻求救济。