合肥合同纠纷律师梳理出建设工程领域的几种间接代理行为
发布人：管理员 发布时间：2021-06-25 浏览次数：
一、前言
间接代理并不是一个新的理论。建设工程合同纠纷当中的间接代理时有发生，在并不规范的建筑施工市场当中，由于挂靠、转包、违法分包等行为的大量存在，间接代理随之出现。
二、间接代理
所谓间接代理，是大陆法系的概念和制度，是指虽为委托人（本人）的计算，为了委托（本人）的利益并最终应将权益转移给本人而以自己名义实施法律行为的代理[1]。间接代理对应的是直接代理。我国《民法通则》第六十三条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。该条规定的直接代理，但并没有规定间接代理。
在英美法系当中，没有区分直接代理和间接代理。英美法系有三种类型的代理，第一种是代理人在订立合同时已经指出委托人的姓名，那么该合同就是委托人（本人）与第三人之间的合同。第二种是代理人的订立合同时公开了代理人身份，但是没有公开委托人的姓名，在这种情况下，该合同仍是委托人与第三人之间的合同；第三种是，代理人在订立合同时没有公开代理人身份，更不指出委托人（本人）是谁。在此情况下，代订的合同有两种法律后果，一是未公开的委托人（本人）有权介入该合同而直接向第三人主张请求权，并在行使权利的同时承担合同义务和责任；二是第三人在知道委托人后具有选择权，既可以向委托人主张请求权，也可以向代理人主张请求权，但选择之后不能反悔，不得再诉另一人承担合同义务和责任。有学者认为，第一种类型的代理相当于大陆法系上面的直接代理。第二种类型的代理指的是隐名代理，我国《合同法》第四百零二条规定的就是隐名代理。第三种类型的代理指的是间接代理 。
间接代理是否有效？理论上有不同的意见，王泽鉴先生认为：“民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理，乃代理的类似制度，而非真正的代理，故直接代理与间接代理非系代理的分类”[2]。郑玉波先生则将间接代理称为“不完全代理”，与法律规定的代理——直接代理或完全代理相对应，论述中不是把它作为“代理之类似制度”，而是放在有权代理之下的分类中，将有权代理分为直接代理与间接代理[3]。
我国《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”；第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。
从以上《合同法》的规定来看，我国是认可间接代理制度的。在特定情况下，委托人享有介入权，第三人享有选择权。
1、如果委托人和受托人诉讼过程中承认双方存在委托关系，法院是否有必要审查委托关系的真实性？
有观点认为，诉讼过程中委托人和受托人承认双方存在委托关系，能够反映客观事实，法院无需审查委托关系的真实性，如果还要审查，便加大了委托人或受托人的举证责任。我们认为，仅凭庭审过程中的当事人陈述不能作为定案的依据。间接代理本身就突破了合同的相对性，因此必须谨慎认定，如果任由委托人和受托人双方在诉讼过程中承认委托关系便支持认为间接代理成立，那么交易的秩序势必被破坏，大量的纠纷会产生。
2、第三人如何证明构成“订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”？
关于“订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”如何把握，法律并没有明文规定。我们认为，如何第三人能否证明委托人与其存在特殊的关系，并且该款足以排斥第三人与委托人。这里的特殊关系包括：（1）第三人与受托人存在人身关系；（2）相较于受托人，向委托人履行合同对第三人不利；（3）合同义务要求受托人本人亲自履行。
3、如果间接代理不能成立，法院是驳回诉讼请求，还是驳回起诉？
所谓驳回起诉，是指法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件在审理过程中，发现原告的起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，因而对原告的起诉予以拒绝的司法行为；所谓驳回诉讼请求，是指法院对已经立案受理的案件经审理后，发现原告请求法院保护的实体权利不符合法律规定，因而对原告的请求不予保护的司法行为。驳回起诉以裁定的形式作出，驳回诉讼请求是以判决的形式作出。对于一方当事人主张间接代理的案件，如果其无法证明间接代理事实的存在，我们认为，法院应当驳回起诉。因为《民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉的条件之一是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，如果间接代理不成立，意味着案件不存在间接代理法律关系当中的“委托人”、“受托人”、“第三人”，如果是以哪一方名义起诉，实际上都与本案没有直接利害关系，因而法院应当驳回起诉。
三、建设工程合同纠纷中的间接代理
所谓建设工程合同纠纷中的间接代理，指的是在建设工程合同纠纷案件中基于各种原因产生的代理人以自己的名义与第三方签订合同的现象。建设工程合同纠纷中的间接代理主要有以下几种情形。
1、受托人以自己的名义为内部承包人向施工单位缴纳保证金
在建设工程内部承包模式中，施工单位往往会要求内部承包人缴纳保证金，经常发生的情况是：内部承包人筹集来的资金往往自己并不经手，而是委托他人将保证金直接汇入施工单位账户，受托人随后以自己的名义将保证金交到施工单位。有这样一个案例：2013年7月5日，某建设集团公司收到黄某转入的192万元保证金，此后一直没有退还。2017年4月25日，吴某将某建设集团诉至法院，称黄某缴纳的192万元保证金系其为承接某工程项目而委托黄某缴纳，由于吴某后来没有实施该工程项目，因此要求某建设集团公司返还保证金。该案就涉及到间接代理的认定问题此时受托人与内部承包人之间便成立间接代理关系，如果施工单位收取保证金之后不退还给受托人，受托人可以向施工单位披露内部承包人，内部承包人便能够主张施工单位退还保证金，但施工单位知道内部承包人的身份后不会同意收取保证金的情形除外。
2、发包人没有告知承包人其与建设单位之间存在代建关系，以自己的名义与承包人签订施工合同
发包人与建设单位签订的代建合同，法律性质上属于委托代理协议，此时发包人与建设单位之间成立间接代理关系。若建设单位不及时支付工程款，导致发包人无法及时支付承包人工程款，发包人可以向承包人披露建设单位，承包人可以向建设单位主张工程款，但承包人不能再向发包人主张工程款。
3、实际施工人或材料设备供应商无法开具增值税专用发票，委托能够开具发票的公司与施工单位签订合同
自2016年5月1日起，国家在全国范围内全面推行营改增试点，建筑业纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。以往找个人供应的砂石、水泥、钢材、桩机等材料设备以及个人承包施工的实际施工人，由于个人无法开具增值税专用发票，无法抵扣增值税，所以施工单位便不再跟个人签买卖合同。为了能够开具增值税专用发票，很多施工单位要求供应设备商或实际施工人找一个能够开具增值税发票的开票单位签订合同，于是材料供应设备商或者实际施工人便与能够开具相应发票的单位签订委托代理协议，约定由能够开具相应发票的单位与施工单位签订合同，此时作为个人的材料供应设备商或者实际施工人便与施工单位成立间接代理关系。笔者最近接受咨询的一个案件便是如此：某基础工程公司在宁波承接了一个桩基工程项目，由屠某承担泥浆运输工作，为了能够开具增值税专用发票，屠某便与某建筑公司签订合同，约定某建筑公司收到某基础工程公司的工程款扣除税收后余款付给屠某，结果某建筑公司领到工程款100万元只付给屠某10万元，其余款项不肯支付。该案件中，委托人是屠某，受托人是某建筑公司，屠某与某建筑公司成立间接代理关系。某基础工程公司已经履行付款义务，屠某只能向受托人某建筑公司主张工程款。如果屠某施工质量不合格，某基础公司有选择权，既可以主张屠某承担违约责任，也可以主张某某建筑公司承担违约责任。但两者只能择其一。
四、建设工程合同纠纷中的间接代理与挂靠
在建设工程领域，与间接代理行为类似的一个现象是挂靠行为。关于挂靠的定义，法律法规并没有明文规定。住建部在2014年10月1日颁布施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。挂靠与间接代理有相似之处，比如都有三方面的法律关系人：委托人（挂靠人）、受托人（被挂靠人）、第三人（发包人）；当事人都不以自己的名义对外签订合同。实务上，就有法院认为间接代理行为的立法用意与挂靠行为法律效果相似，类推适用《合同法》第四百零二条规定进行裁判[4]。然而，间接代理与挂靠毕竟是两个截然不同的制度，有必要予以区分：
1、法律性质不同
间接代理的法律性质是委托行为，包括有偿和无偿，不以完成一定的工作为必要，属于委托合同的范围，规定在合同法第二十一章；而挂靠本质上属于借用资质施工，属于有偿合同，以完成一定的工作为必要，则属于施工合同的范围，规定在合同法第十六章。
2、法律评价不同
间接代理为法律所允许，是合法行为。但挂靠却被法律所禁止，一旦发现将被建设行政主管部门严厉处罚：《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条规定：对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。
五、相关实务见解
1、若第三人对代理人受本人委托签合同不知情，则保护第三人选择相对人的权利，本人以委托人身份行使受托人对第三人权利的介入权，应受到阻却。
福建省武平县人民法院(2016)闽0824民初1125号判决：
杜成权与李大东签订委托代理协议，委托李大东办理土地转让事宜，杜成权与李大东因此形成代理法律关系。李大东以自己名义与赖育平签订《土地转让协议》，三者之间的法律关系符合间接代理的法律特征。在间接代理法律关系中，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。该案中，赖育平与李大东签订《土地转让协议》时并不知道李大东与杜成权存在代理关系，现赖育平辩称谁与其签订协议就应该由谁与其处理该起纠纷，其他人其均不予承认。故为保护第三人选择相对人的权利，该案中杜成权以委托人身份行使受托人对第三人权利的介入权，应受到阻却，该案所涉合同纠纷应由李大东与赖育平另案处理。
2、第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同才直接约束委托人和第三人。
北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第07606号民事判决：
根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同才直接约束委托人和第三人。换言之，如果第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系，则该合同不能约束委托人和第三人。一审法院认定新洲伟业公司与贾新民之间不存在贾新民所主张的合同关系是正确的。至于贾新民上诉所称根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款的规定，其作为委托人向新洲伟业公司主张合同权利，并不以新洲伟业公司订立合同时知道贾新民与高英之间的委托代理关系为法律要件的问题，本院认为，第四百零二条是关于委托人介入权的规定，第四百零三条第一款是关于受托人向委托人履行披露义务的规定。委托人依据受托人的披露行使受托人对第三人的权利，仍应当受到第四百零二条有关委托人行使介入权规定的限制，即第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同才直接约束委托人和第三人。
3、代理人以自己的名义签订合同，第三人签订合同时不知道委托人的，第三人可以选择代理人或委托人作为相对人主张权利。
广东省广州市海珠区人民法院(2015)穗海法民三初字第2066号民事判决：
原被告于2010年2月8日签订的《电力工程承发包合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律和法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应切实履行。上述合同约定，工程总造价合计为人民币（暂定）395433.00元，最终工程总造价按设计图纸及施工现场实际情况进行结算，另行签订补充协议；付款方式：签订本合同之日，被告支付合同总额30%工程款（￥118629.90）给原告；设备进场后被告再支付合同总额的30%（￥118629.90）给原告；供电局验收合格送电当天，被告支付合同总额40%工程款（￥158173.20）给原告。至于被告抗辩其不是付款的义务主体，原告是知道被告的代建人的委托代理人关系，根据《合同法》第402条被告是显名的间接代理人的意见，本院认为，被告没有证据证实在2010年2月8日签订《电力工程承发包合同》时其向原告出示了被告的代建合同或披露了代建关系，而被告以自己的名义与原告签订《电力工程承发包合同》，该合同中并未披露被告是代建本案工程，而建设单位写的是被告，且付款方式中也约定由被告直接付款给原告，被告提供的证据都不足以证实原告在签订合同知道被告是代建人，根据《合同法》第四百零三条，原告可以选择被告作为相对人主张权利。
4、第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人
河南省确山县人民法院 (2015)确民初字第00718号民事判决：
被告孙保义承包确山县服装厂的建设工程后，将部分工程转包给原告中联消防驻马店分公司，原告中联消防驻马店分公司与被告孙保义的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，原告把前期预埋工程竣工交付使用，已履行了合同约定的义务，且双方已对工程款项进行了结算，建设方对工程的转包未提出异议，被告孙保义应当按照约定向原告支付下欠工程款172000元并支付利息。在订立合同时，原告知道孙保义与张海峰之间系代理关系，且无证据证明该合同只约束受托人张海峰和原告，孙保义与张海峰之间的代理行为为间接代理。因此，该合同的后果应由委托人孙保义承受，被告张海峰不应承担支付工程款的义务。
六、结语
建设工程领域的间接代理并不少见，随着营改增政策的全面推行，建设工程领域的间接代理正在大量发生。如何准确认定间接代理，正确适用法律，妥善处理建设工程合同纠纷中的间接代理，保障交易秩序稳定，是一个值得认真思考的问题。笔者才疏学浅，特以本文抛砖引玉，期待得到专家与同行的指正。
